Vientres de alquiler sin ley: han puesto 500 denuncias

La gestación subrogada no es ilegal en el país. Sin embargo, tampoco está regulada por una ley. El debate es extenso: ¿legalización o prohibición?

En Colombia, la gestación subrogada no es ilegal, pero tampoco está regulada por una ley. A este proceso lo cubren algunas sentencias, pero de tipo “T”. Es decir, no son vinculantes con todos los casos de gestación subrogada, aunque pueden servir como antecedentes jurídicos en caso de poner una tutela.

Algunas mujeres lo hacen por altruismo, otras establecen relaciones contractuales, y el debate político se mueve entre la legalización, que pide mejores condiciones para las mujeres gestantes por medio de la jurisprudencia; y la prohibición, que aunque también busca mejores condiciones para las mujeres gestantes, argumenta que ni las mujeres ni los niños deberían ser objetos de transacción económica. Este es el panorama jurídico y social.

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La gestación subrogada en Colombia ha tratado de regularse varias veces. Sin embargo, los proyectos de ley nunca han superado todos sus debates en la Cámara de Representantes, por lo que tampoco han llegado siquiera al Senado.

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Como no es ilegal, pero tampoco está regulada, la gestación subrogada es una práctica que carece de registro: no se sabe cuántas mujeres la practican en el país, no se sabe con certeza cuáles son las condiciones bajo las que llevan a cabo estos procesos, cuántas mujeres ha muerto en el proceso, cuántos niños han nacido, cuantos no lo han hecho y no se tiene un registro exacto de edad, estrato o lugares donde se encuentran las mujeres que prestan este servicio.

Por el momento, hay tres sentencias que establecen un antecedente jurídico: la Sentencia T-968 de 2009, emitida por la Corte Constitucional; otro fallo de la Corte, pero de 2022, que protege a los padres que acceden al servicio de gestación subrogada; y un fallo que emitió el Tribunal de Bogotá que estableció que el nombre de la madre gestante debe incluirse de manera obligatoria en el registro civil de nacimiento.

Sin embargo, ambos fallos provienen de tutelas, por lo que las acciones que determinaron los altos tribunales aplican sólo a las interpartes de la misma, no a todos los ciudadanos del país.

Eso ha dejado un vacío legal enorme: cada mes están llegando casi 80 impugnaciones de maternidad a los juzgados de familia. Es decir, en apenas seis meses, ya son casi 500 procesos por casos de madres de gestación subrogada que denuncian irregularidades o injusticias.

EL COLOMBIANO habló con Diana Alejandra Calderón, Abogada Feminista Magíster en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, quien dio claridad sobre el estado jurídico de la gestación subrogada, sus alcances y limitaciones.

“En el caso de la sentencia T-968 de 2009, tiene unas líneas particulares. En ese caso la madre proporcionó los óvulos que dieron lugar a que la gestación se llevara a cabo. Es un caso especial porque lo común en este proceso es que a la mujer se le haga fertilización in vitro de óvulos que no son de ella. Además, la madre pasó 9 meses con los bebés (eran gemelos) luego del parto, por lo que la Corte Constitucional estableció que había un vínculo entre la madre y los bebés, por lo que el padre, estadounidense, no podía sacarlos del país sin permiso de ella. Pero no es una sentencia que aplique a todas las personas en Colombia, porque las sentencias de tutela tienen efectos interpartes”, explicó Calderón.

Sin embargo, también hizo énfasis en que en el ámbito legal cada caso debe mirarse de forma particular. “Hay una discusión al interior del asunto y es que, cuando ninguna de las partes genéticas del embrión pertenecen a la mujer gestante, ¿entonces quién es la madre, quien pone los óvulos o la que gesta? Ahí hay un debate científico porque gestar no se trata únicamente de poner óvulos y espermatozoides, hay todo un proceso fisicoquímico que vive la mujer durante la gestación”.

Además, agregó: “no es ilegal en Colombia, y por principio jurídico no se puede sancionar a alguien por una conducta que no está prevista en la norma. Teóricamente lo que se podría dar es un proceso penal por lo que contiene el artículo 188A relacionado e trata de personas en tanto que la mayoría ocurre con efectos de sacar un menor que nace acá en el país hacia otro sin el cumplimiento de los requisitos legales. Pero el delito de la trata de personas está consignado para otros efectos. No conozco el primer caso de gestación subrogada que aplique este concepto”.

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El fallo más reciente al respecto, emitido por el Tribunal de Bogotá, y rectificado por la Corte Constitucional, estableció que los derechos del niño eran prioridad, por lo que es obligatorio que el nombre de la mujer que gestó quede en el registro civil de nacimiento. La decisión llegó después de observar que cientos de niños estaban quedando apátridas, porque los padres que pagaban por la gestación decidían borrar a las mujeres gestantes de los papeles.

Esto dijo el Tribunal: “Mientras no exista una decisión de autoridad competente que imponga al notario hacer esa modificación, debe él atenerse, sí o sí, a la realidad gestacional, por la que optó el legislador como punto de partida para la inscripción y el reconocimiento de la personalidad jurídica sin que ese mandamiento pueda decolorarse por cuenta de los diversos tipos de familia (heteroparental, homoparental, adoptiva, monoparental, uniparental). Mientras no medie decisión judicial y cualquiera que sea la tipología de familia, ante el certificado médico el notario debe considerar -y así inscribir- que el niño o niña pertenecen a la estirpe de la mujer que tuvo el parto”.

La decisión llegó debido a que un hombre europeo (anónimo, en la sentencia), contrató los servicios de gestación subrogada de una mujer en Magdalena (su nombre también se mantiene anónimo en la sentencia). Al momento del parto, el hombre no permitió que se registrara el nombre de la mujer gestante en el registro de nacimiento, por lo que se le negó el pasaporte colombiano al menor. Sin embargo, cuando el hombre volvió a su país natal, no reconocieron al menor como europeo, porque en varios países de Europa (incluyendo el suyo) la gestación subrogada no es legal.

Esto marca un precedente, porque establece que la gestación subrogada no se limita a un contrato comercial meramente transaccional, sino que en este proceso deben prevalecer los derechos humanos de las partes. “No se puede denominar que es un contrato, la gestación subrogada es más bien una convención en tanto los contratos requieren estar regulados jurídicamente, esta práctica no está regulada jurídicamente”, explicó Calderón.

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La abogada reconoce que el debate aún está abierto. “Si el Estado opta por regular, de fondo se entiende que los seres humanos son susceptibles de compra y venta. Nos engañaríamos si pensáramos que la gestación subrogada es algo altruista. Los casos de altruismo son la excepción, no la regla, y al Estado le interesa legislar sobre la mayoría no sobre las excepciones”, estableció Calderón.

Y agregó: “si regulamos señalando que la gestación subrogada sólo puede darse de manera altruista, lo que va a pasar es que las transacciones económicas no van a desaparecer sino que van a quedar por debajo de la mesa, empeorando las cosas (…) esa es la discusión que está abierta”.

La gestación subrogada no es la primera práctica o servicio que se mueve entre dos posturas tan opuestas como lo son la legalización y la prohibición. Para entender el debate, EL COLOMBIANO habló con Ita María Díez, periodista y activista feminista; y con Sara Jaramillo Gómez, activista feminista miembro de la Red Abolicionista de Medellín y especialista en derechos humanos.

Para Díez, la regulación y la legalización son el camino para proteger a las mujeres.

“No se trata de estar a favor de la gestación subrogada o no, yo estoy a favor su regulación para para subsanar los vacíos legales que permiten las prácticas abusivas y malos tratos hacia las mujeres que realizan la gestación, y para proteger los derechos humanos de todas las partes involucradas, en especial de las gestantes y las infancias que nazcan como resultado de estas técnicas. Fingir que esto no pasa o que va a dejar de pasar si se prohíbe es irresponsable, va a seguir ocurriendo sin un marco que garantice los derechos de ninguna de las partes y ahí es donde ocurren las violencias, la explotación e incluso, la trata”, explicó.

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Para Jaramillo también se trata de proteger a las mujeres. Sin embargo, plantea que la única manera de hacerlo es eliminando la gestación subrogada.

“Es una práctica contraria a los derechos humanos de las mujeres y los niños y niñas que son hijos de ellas. Lo que se está alquilando en estos contratos no es un útero, es una mujer, porque no existen úteros por fuera del cuerpo de las mujeres. Y, segundo, el producto de ese contrato es un bebé. Es compraventa de seres humanos, simplemente está disfrazado con un lenguaje que no nos permite nombrarlo como es. Esto tiene varias dimensiones: primero, las mujeres que ejercen esta práctica en su mayoría son mujeres empobrecidas y vulnerables que tienen necesidades económicas. Y detrás del negocio de gestación subrogada están personas con mucho dinero y grandes corporaciones de fertilidad que piensan que ser padres es un derecho, cuando en realidad se trata de un deseo”, aseguró.

El debate no sólo gira en torno a la práctica en sí misma, sino a lo que conlleva a nivel social y psicológico: ¿qué es ser mamá? ¿las mujeres que alquilan su vientre son madres?

Para Díez, gestar no es lo mismo que maternar. “Creo que no se debería hablar de maternidad subrogada pues lo que se subroga no es la maternidad, es la gestación. Son procesos distintos, a veces parte de un mismo proyecto, pero a veces no y esto último hay que respetarlo. Por ejemplo, las madres adoptivas no gestan ni paren, pero son madres, las madrastras tampoco gestan ni paren pero también maternan y las mujeres que abortan voluntariamente no son madres, precisamente abortan porque no quieren serlo. Entonces no, la maternidad no siempre está amarrada ni a la gestación ni al parto” explicó.

Además, agregó que la maternidad no sólo se trata de dar a luz, sino que es un proceso social que no está ligado a lo físico, necesariamente. “obligar a todas las mujeres gestantes en procesos de subrogación a que se reconozcan como madres me parece problemático, regresivo y biologicista. La maternidad será deseada o no será porque la biología no es destino. Solo quien elija ser madre y reconocerse así debería serlo, estemos o no de acuerdo con la gestación subrogada. Lo que se debe garantizar aquí son condiciones estructurales justas y una regulación que permita a las mujeres gestantes decidir si quieren o no hacerlo, de manera libre e informada”, afirmó.

Para Jaramillo, desdibujar el concepto de “madre” puede traer consecuencias negativas para las mujeres y los niños: “los derechos de los niños y las niñas en Colombia son supranacionales, es decir, priman sobre los derechos de los demás. En muchos casos de gestación subrogada a los niños se le priva de su derecho a la filiación, hay un montón de complicaciones por apátrida, porque las madres son negadas y desaparecidas de la ecuación, como si los niños hubieran sido paridos por máquinas y los Estados de otros países no los inscriben en sus registros porque los niños no nacieron allá. El niño puede durar años sin tener una nacionalidad”.

Aunque son dos posturas con enfoques distintos, tanto Jaramillo como Díez convergen en varios puntos. El camino de la prohibición, afirma Jaramillo, no está exento de establecer leyes que protejan a las mujeres que practican la gestación subrogada.

“Regularizar no es legalizar; yo estoy de acuerdo con que se regularice esta práctica por el Estado, pero que conduzca a la prohibición (…) Hay gente que de manera inescrupulosa y malintencionada ha malinterpretado lo que ha expedido la Corte Constitucional frente a la necesidad de que el Congreso se pronuncie frente a la maternidad subrogada. Lo confunden con el hecho de que se regule como una práctica constitucional en Colombia, nada más alejado de la realidad. La idea no es penalizar a las mujeres que alquilan el vientre, sino que se castigue a los extranjeros, turistas y nacionales que pagan por seres humanos y pagan por mujeres. No se puede tapar el sol con un dedo; ni las mujeres ni los bebés son cosas que pueden ser compradas”, le dijo a este diario.

Por otro lado, Díez también reconoce que sí hay un lobby y un interés económico detrás de la gestación subrogada: “sabemos de clínicas que tienen a mujeres gestando en condiciones inhumanas, que han pasado ya hasta por 4 cesáreas, víctimas de violencia obstétrica y eso no se puede permitir (…) la realidad es que las clínicas y laboratorios sí están lucrando y mucho, pero a las gestantes se les pide que lo hagan gratis, por sacrificio o por amor (como siempre nos han dicho que debe ser todo trabajo de cuidado), así no lo hagan para una conocida o familiar, con todos los riesgos que eso implica. Hay una doble moral en todo esto. Tal vez lo justo sería entonces que nadie lucre y esto implica que hablemos de técnicas de reproducción asistida gratuitas para todas las personas, sin discriminación y en igualdad de condiciones”.

Se podría decir que en este debate también hay zonas grises. Por el momento, las autoridades jurídicas no han llegado a un acuerdo, y las mujeres colombianas siguen atravesando, con su cuerpo y mente, estos escenarios desdibujados.

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